此前，北京二中院認定北京某律師事務所法律盡職調查失職，給客戶造成上億損失，判令該所3名合伙人賠償客戶800萬元，同時全額退還100萬元律師費。根據(jù)媒體報道，這是國內律師行業(yè)迄今為止最高金額的賠償。該案件既為律師執(zhí)業(yè)風險的防控敲響了警鐘，也對律師法律盡調的勤勉盡職義務提出了明確要求。

文：中倫文德廈門分所

一、并購重組的類型——監(jiān)管型并購與非監(jiān)管型并購

1、監(jiān)管型并購重組，簡言之，就是并購重組行為涉及監(jiān)管，需要在相關監(jiān)管機構履行審批、備案或信息披露程序的并購。監(jiān)管型并購主要包括：

(1)上市公司重大資產重組-證監(jiān)會、交易所;包括發(fā)行股份購買資產(借殼上市)、現(xiàn)金收購等;

(2)新三板公司重大資產重組-股轉公司;

(3)國有企業(yè)并購重組-國資主管部門;

(4)涉外并購(走出去、引進來)-發(fā)改委、外資、外匯主管部門;

(5)其他涉及監(jiān)管行業(yè)、企業(yè)的并購重組-如金融、證券、醫(yī)療等;

(6)涉及多重監(jiān)管的并購重組-上述類型的交叉。

2、非監(jiān)管型并購重組，排除性概念，即監(jiān)管型并購重組之外的并購重組，由于在正常市場經濟環(huán)境下完全受市場調整，也可以稱作市場型并購重組。

二、不同類型并購的規(guī)則差異及對法律盡調的影響

1、一般情況下，監(jiān)管型并購重組適用的規(guī)則外延比市場型并購更廣，同時還需適用復雜的監(jiān)管規(guī)則。

2、監(jiān)管型的法律盡調更側重是否符合監(jiān)管要求，滿足監(jiān)管審批、備案的合規(guī)性要求;市場型的法律盡調更側重于交易目的，鎖定及規(guī)避交易風險，作為交易決策甚至交易定價的參考。

3、監(jiān)管型并購雖然在盡調程序及內容上要求較多，但盡調邊界相對清晰，同時往往規(guī)定其他中介機構(券商、審計、評估)共同介入，律師雖面臨監(jiān)管風險，但整體風險可控性更強;市場型并購，在目前律師并購盡調缺乏明確規(guī)范指引的情況下，盡調的內容與邊界需要律師根據(jù)經驗、交易目的、勤勉盡責的原則要求等因素自行確定，如委托方不愿意承擔財務顧問、審計、評估等其他中介機構成本，盡管可做免責陳述，但律師受知識結構等因素影響，很難全面、深入地發(fā)現(xiàn)目標公司存在的問題與風險�？傮w來說，律師壓力更大、要求更高。

三、商業(yè)目的對并購交易及法律盡調的影響

1、影響甚至決定交易方式及結構

(1)取得資質、進入限制行業(yè)(包括借殼上市)：一般采取股權并購;

(2)取得核心資產、剝離人員：一般采取資產收購;

(3)原股東、核心人員鎖定、資金支持：部分股權收購、增資并購(資金進入目標企業(yè));

(4)取得市場渠道、核心人員，避免對財務影響或對外披露：人員歸入加股權激勵;

(5)節(jié)約稅收與成本考量(股權、資產稅種稅率區(qū)別，不同支付方式對稅收的影響)。

2、因此，對于法律盡調，商業(yè)目的涉及事項也是法律盡調需重點關注事項，法律盡調一方面是合法性的調查，另一方面也是服務于商業(yè)目的的調查。

四、法律視野下目標企業(yè)關注重點的趨同與總結

盡管存在不同的分類，但從法律關注事項角度分析，作為法律盡職調查對象的目標公司，核心法律事項還是趨同的。這點在證監(jiān)會監(jiān)管體系下的上市公司、新三板企業(yè)的并購重組法律意見書內容要求上即可看出。

總體來說，對目標企業(yè)的法律盡職調查圍繞五條主線展開：

1、企業(yè)的主體資格與內部治理

(1)主體資格

核查依法設立與經營必備的相關證照，如營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、稅務登記證(三證合一)、開戶許可證、外資企業(yè)批準證書、社保登記證等。

基本事項，也是核心事項，任何缺失均可能構成實質障礙。

需注意分公司、子公司主體資格核查。

(2)內部治理

通過章程、三會議事規(guī)則等文件，核查三會一層設置情況與職權范圍、三會會議記錄、職能部門與內部管理制度、機構獨立情況(是否存在各部門之間的人員與職能混同)。

治理機制健全是首發(fā)上市、新三板掛牌審核的核心內容之一，目的在于并保證企業(yè)的有效運行，保護股東權益。該審核關注的目的與并購關注的目的一致。但實踐中該部分往往需要規(guī)范。

執(zhí)行董事企業(yè)的特殊情況，家族企業(yè)，企業(yè)不同階段的標準不同，投資者進入后的適當調整，企業(yè)文化的改造過程。

此外，注意章程的特殊約定，是否對并購構成實質性障礙，如股東會一致通過設置、董事更換的限制性規(guī)定、黃金降落傘安排等等。

2、企業(yè)的股權狀況

主要核查內容包括：“一靜一動”兩方面的調查，靜-股權的設置(基本情況、質押、查封等權利限制情況，股權代持、股權激勵計劃與員工持股等)、動-歷次增資與股權轉讓等。

重點關注：股權變動的程序、價格、是否實際支付、是否存在出資不實(抽逃)、非貨幣資產出資(評估情況)、國有企業(yè)股權變動的特殊程序要求(審批、評估、進場交易、國有資產登記等)。

3、企業(yè)的業(yè)務

主要核查內容包括：主營業(yè)務情況、業(yè)務變化情況、業(yè)務資質、同業(yè)競爭、關聯(lián)交易、重大債權債務等。

重點問題：業(yè)務的穩(wěn)定性、業(yè)務資質的取得情況、實際控制人與控股股東的同業(yè)競爭、關聯(lián)交易、重大債權債務對并購重組的影響及限制性規(guī)定(如銀行貸款合同的限制條款)。

4、企業(yè)的資產

核查公司資產是否權屬清晰、證件齊備，是否存在權利瑕疵、權屬爭議糾紛或其他權屬不明的情形。

主要核查內容包括：不動產、重要動產、知識產權(專利、商標、著作權、專有技術等)、權利取得與限制情況(尤其關注對價支付情況)、對外投資情況。

重要登記資產，以在登記機關調取的權利登記情況為準，權利證書作為參考。

5、合法合規(guī)與訴訟仲裁

(1)公司生產經營的合法合規(guī)性(包括工商、稅務、環(huán)保、產品質量、安全生產、勞動人事、海關、外匯等)，對公司有重要影響的訴訟、仲裁與行政處罰。

(2)公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員的合法合規(guī)情況，包括主體資格適格性(公務員等特殊身份、公司法規(guī)定的任職條件)、是否存在競業(yè)限制情形、個人資信情況等;刑事與行政處罰情況、未了結的訴訟仲裁等。

五、法律盡職調查的基本方法

合理與成熟的盡調方法，既能夠促使法律盡調標準化，也能在一定程度上保障盡調質量，合理規(guī)避執(zhí)業(yè)風險。

就此，本文總結了幾種常用的盡調方法(不包括目標企業(yè)提供基礎資料)，并對其適用范圍，優(yōu)劣等予以比較。其中，1-6項在并購項目中都會涉及，7-8項不常用。

注：

1、各方法的具體與綜合運用;

2、對盡調方法進行記錄的方法，以及工作底稿保留。如開展盡調前編制查驗計劃，做好筆錄，錄音錄像，截圖，保存盡調機票、車票等憑證。

來源:第一投行

圖片來源：找項目網

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